التّطليق للشٍّقاق، بيْن البِدعة والسُّنّة

مقدمة:

الحمد لله الذي أمر بمحمود النكاح، ونهانا عن البغي والسفاح، وخلق من الماء بشرا فجعله نسبا وصهرا، وكان ربك قديرا، الذي بفضله تُحل العقد، وأمرنا بطاعة نبيه محمد، الذي استوصانا بالنساء خيرا، فإذا انعقد النكاح فالبركة تعم سائر الأرجاء، وتوفيق الجليل يشملنا بعطاء، فإذا استحالت العشرة وعم الشقاق، وخيم الضيم على أهله وضاق، فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان.

إن من مساعي الرجل والمرأة في هذه الحياة هو تكوين أسرة مستقرة برعايتهما تكون وفق مبدأ حسن النية، استنادا إلى المقولة التي تقول “الزواج والحرث بالنية ” وهذه المقولة تتماشى مع سعي الطرفين إلى مؤسسة الزواج على سنة  الله ورسوله، مصداقا لقول النبي صلى عليه وسلم ” إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل أمرئ ما نوى، فمن كانت هجرته إلى الله ورسوله فهجرته إلى الله ورسوله، ومن كانت هجرته إلى دنيا يصيبها أو امرأة ينكحها فهجرته إلى ما هجر إليه[1]“، فمتى اقتحم الزوجين مؤسسة الزواج إلا وكان له مثل الذي عليها وأكثر، فلا بد للزوجين من معرفة حكم هذه المؤسسة وحدودها.

  وقد عرف فقهاء الشريعة الإسلامية الزواج بكونه عقد ينتج عن إبرامه مباشرة حل استمتاع احد الزوجين بالآخر على الوجه المطلوب شرعا، ويجعل لكل منهما حقوقا وواجبات اتجاه الطرف الآخر[2].

وطال النقد مثل هذه التعاريف التي تقصّر دور الزواج في الامتاع والاستمتاع، وقد عرف بكونه حل العشرة بين الرجل والمرأة بما يحقق ما يتقاضاه الطبع الإنساني، وتعاونهما مدى الحياة ويحد ما لكليهما من حقوق وما عليهما من واجبات[3]، والمشرع بدوره سعى جاهدا إلى مقاربة مؤسسة الزواج من زاوية شرعية وحقوقية عرفها بكونه ميثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة، برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة[4].         “

الأصل في الزواج هو دوام العشرة بين الزوجين وفق ما أصله عقد الزواج باعتباره ميثاق غليظ مبني على نية طول العشرة على سنة الله ورسوله بما يحفظ التناسل وحفظ النوع الإنساني، وأن يجد المتعاقدين في الزواج الأنس الروحي، وأن يتآلفا ويتعاونا على تأسيس أسرة، وأن يتحمل كل منهما ما له وما عليه من واجبات اتجاه الآخر.

وبالرجوع إلى نص الشارع وفق سنة الله ورسوله الذي يؤطر علاقة الطرفين أثناء قيام العلاقة الزوجية مبني على مسعاهما إلى عدم تجاوز حدود الله أو الاقتراب منها، لقوله تعالى “.. لا تخرجوهن من بوتهن ولا يخرجن إلا أن ياتين بفاحشة مبينة وتلك حدود الله ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه، لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا[5]، وقوله تعالى .. تلك حدود الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولائك هم الظالمون[6].

 فالملاحظ من خلال هاتين الآيتين الكريمتين أن لفظ “تعدي حدود الله” مقصورة فيما له علاقة بما يصلح للأسرة وما تصلح به وبما تستقيم له ضروب أحوالها وفق نهج الله القويم (عِدّة ومُتعة وطلاق ونفقة وميراث..) وربط ذلك بالأثر المترتب عن تعدي هذه الحدود إلى التحلي بمواصفات الظلم (ظلم نفسه، هم الظالمون) ودعوة المظلوم ليس بينها وبين الله حجاب، وبالتبع فأثر تعدي حدود الله لا تنحصر على هذا التعدي فحسب وإنما تتجاوزه إلى ما بعده.

في الغالب الأعم – وإن أصبح هذا الأصل مهددا بالاستثنائية – أن الزواج المبني على تثبيت الغرس والنية، والمعقول يستمر وباستمراره تنشأ أسرة مستقرة، وبالتبع مجتمع متوازن ينعم بالاستقرار النفسي والعاطفي والوجداني لأفراده.

غير أنه قد يعترض مؤسسة الزواج عارض حال دون الإمساك بالمعروف وبلوغ مقصده فلا مناص من إعمال المبدأ القائم على كون الزواج كان على سنة الله ورسوله وبالنهاية فالتسريح يجب أن يكون على سنة الله ورسوله، مصداقا لقوله تعالى “.. الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح .. الآية[7]

الطلاق هو استثناء ناتج عن عارض حال دون الإمساك بالمعروف، قد ينتج إما عن خرق الحقوق أو عدم احترام لواجبات المعاشرة بالمعروف بين الزوجين او بين أسرتيهما، أو عدم احترام أحد الشروط المتفق حولها، إلى غيرها من الأسباب والمسببات.

وقبل الخوض في هذه العوارض لابد أن نعرج إلى إعطاء تعريف لمؤسسة الطلاق عند المالكية وقد عرفه أبن عرفة بكونه “صفة حكمية ترفع صفة الزوج بزوجته موجب تكرارها مرتين.. حرمتها عليه قبل زوج[8]“، وعرفه القرطبي بأنه “حل العصمة المنعقدة بين الأزواج بألفاظ مخصوصة[9]“.

وعرفت المادة 78 من مدونة الاسرة الطلاق هو حل ميثاق الزوجية، يمارسه الزوج والزوجة، كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة.

فحديث النبي صلى الله عليه وسلم “إن أبغض الحلال عند الله الطلاق” رواه أبو داوود والحاكم وضعفه الألباني، وهو من وجهة نظرنا المتواضعة فيه خلاف في الاعتقاد وفي الصياغة لأن الله جل جلاله لا يمكن أن يقر حلالا فيبغضه، وهذا محال في حقه، ولكن يبقى السند المعتمد للقول بنسبة الطلاق إلى سنة رسول الله هو ما صح عن النبي صلى عليه وسلم فيما روي عن ابن عباس عن عمر “أن رسول الله صلى الله عليه وسلم طلق حفصة، ثم راجعها[10]“

فإذا كان العارض الذي حال دون استمرار العلاقة الزوجية هو شقاق نشب بين الطرفين لقوله تعالى” وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من اهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما إن الله كان عليما خبيرا[11]“، أصبحنا أمام مؤسسة التطليق للشقاق وفق سياق المادة 94 من مدونة الاسرة تنص على أنه ” إذا طلب الزوجان أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما يخاف منه الشقاق وجب عليها أن تقوم بكل المحاولات إصلاح ذات البين طبقا لأحكام المادة 82 من المدونة.

ليس المقام في هذه الورقة لتدارس أنواع الطلاق أو التطليق بقدر ما نسعى إلى إيجاد صيغة توافقية تروم الحد من ارتفاع نسب التطليق للشقاق خاصة، وفي هذا المسعى يتعين علينا استقراء نص الشارع وتحليل متونه ومحتوياته ومحاولة إلباسه لبوسا حقوقيا لنستوعب من خلاله أن السّنة النبوية الغرّاء فسحت لنا مجالا لضمان حق المرأة المستضعفة والتي ما لجأت إلى سدة القضاء إلا لطلب النصرة من ظلم حاق بها نتيجة تعدي حدود الله، ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه.

ولأهمية الموضوع خاصة بعد خطاب العرش لسنة 2022 تنزيلا لمضامين الرسالة الملكية الموجهة إلى رئيس الحكومة المتعلقة بإعادة النظر في مدونة الأسرة، وتنصيب اللجنة المكلفة بإصلاح مدونة الأسرة التي ستنكب على محاولة استقراء كل الصعاب والمعيقات التي عرفتها المدونة من خلال الممارسة العملية خلال العشرين سنة الماضية.

كما أن أهمية الموضوع تتجلى من خلال طرح الأسئلة المحورية في النقاش العمومي بعد المصادقة على مدونة الأسرة سنة 2004: هل تحقق هدف المشرع من المدونة، وبخاصة المعادلة الثلاثية المتمثلة في: رفع الحيف عن النساء، وحماية حقوق الطفل، وصيانة كرامة الرجل؟ هل انسجم تطبيق مدونة الأسرة مع فلسفتها المنطلقة من مبادئ المساواة والاستقرار الأسري[12]؟

لمحاولة لملمة الجراح المجتمعية التي تتمخض عن التطليق للشقاق باعتباره يشكل قطب الرحى في الأسباب الدافعة إلى انفصام العلاقة الزوجية كأهم الإشكالات التي عرفتها مدونة الأسرة، وعليه سنعمل على حلحلة الإشكال التالي: ما السبل الشرعية والقانونية الكفيلة للحد من ارتفاع نسب التطليق للشقاق؟

 لمحاولة الإجابة على هذا الإشكال نفترض الفرضيات التالية:

• الدفع نحو تخلي المشرع عن هذه الآلية لعدم نجاعتها من الناحية العملية.
• اقتراح مسطرة قانونية أكثر تعقيدا تحد من ارتفاع معدلات التطليق للشقاق.
• اقتراح ضرورة سلوك مسطرة الوساطة الأسرية كآلية عملية للحد من نسب التطليق للشقاق.

لا يقتصر الأمر على ما افترضناه لحل أزمة التطليق للشقاق وما سيسفر عنه من تفكك أسري وبالتبع انعدام الاستقرار المجتمعي، وإنما هناك فرضيات قد تغيب عن إدراكنا إلا أنها تبقى كفيلة بإيجاد الحل.

لتدارس هذا الموضوع نقترح التقسيم التالي:

المبحث الأول: التطليق للشقاق، المفهوم والمسطرة والآثار

المبحث الثاني: التدابير الرامية إلى الحد من التطليق للشقاق.

المبحث الأول: التطليق للشقاق، المفهوم والمسطرة والآثار

أهمية مسطرة التطليق للشقاق لكونها تعتبر المسطرة الأكثر استعمالا من طرف طالبات وطالبي التطليق لكونها معفية من إثبات المتسبب في الشقاق، بل يكفي الادعاء بوجود شقاق لمباشرة مسطرة التطليق للشقاق، لذلك علينا تحديد ماهية الشقاق في المطلب الأول على أن نعرج على المسطرة المتبعة للتطليق للشقاق في المطلب الثاني، ونختم بالآثار المترتبة عن التطليق للشقاق في المطلب الثالث.

المطلب الأول: ماهية التطليق للشقاق

لابد أن نشير قبل الفصل في ماهية التطليق للشقاق على مسألة غاية في الأهمية وهي أن مدونة الأسرة نصت على أنه لا ينبغي اللجوء إلى مسطرة الطلاق أو التطليق إلا استثناء وفي حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين، لما لذلك من تفكيك للأسرة والإضرار بالأطفال[13]، بمعنى أن المشرع عندما سطر هذه القاعدة أخلى مسؤوليته بخصوص إعمال الاستثناء، وفسح المجال للمخاطبين للتمسك بالأصل الذي هو استقرار الأسرة وبالتالي استقرار المجتمع.

هذه ملاحظة كان لا بد من الإشارة إليها قبل أن نتطرق إلى تعريف كل من التطليق والشقاق والربط بينهما في خضم الفقرات التالية

الفقرة الأولى: تعريف التطليق

يقصد بالتطليق لغة وهو تحرير المسجون من غلاله، وإخراج الزوجة من عصمة زوجها، وفي الاصطلاح هو إنهاء العلاقة الزوجية بحكم من القضاء ويكن بطلب من أحد الزوجين وفي الحالات التي نص فيها القانون من بينها التطليق للشقاق، وهو على خلاف الطلاق الذي هو حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام المدونة.

ومن بين المقترحات التي جاءت في مداخلة الأستاذ الفقيه القاضي إبراهيم بحماني رئيس غرفة الأحوال الشخصية والميراث بمحكمة النقض، بخصوص الطلاق: إلغاء المادة 84 من الإحالة الواردة في المادة 97، لأن المادة 84 تتعلق بالطلاق والمادة 97 تتعلق بالتطليق للشقاق، ولكل منهما آثاره والإحالة على المادة 84 من شأنها أن تثير الخلط بين آثار كل من الطلاق الذي يوقعه الزوج والتطليق الذي يتم بطلب من الزوجين أو النيابة العامة[14]

الفقرة الثانية: تعريف الشقاق

الشقاق لغة هو من شق يشق شقا، أي قسّم الأمر إلى قسمين ومعناه لغة هو الانقسام أو التصدع، لم تعرف مدونة الأسرة الشقاق وهذا ليس من اختصاص المشرع وإنما موكول للفقه، لكن الدليل العملي لمدونة الأسرة الذي أصدرته وزارة العدل عرف الشقاق ” بأنه الخلاف العميق والمستمر بين الزوجين لدرجة يتعذر معها استمرار العلاقة الزوجية“.

   عرفت بعض الاجتهادات القضائية الشقاق ” بكونه تلك الحالة الواقعية التي يتعذر فيها استمرار العلاقة الزوجية، لأن كل طرف فيه يكون في جانب بعيدا عن قرينه بسبب غلبة العداوة والبغضاء والكراهية، فتتشقق أواصر المودة وتتصدع السكينة والطمأنينة بينهما على نحو يفرغ الزواج من أسس استمراره ويحول دون مباشرة الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين“[15].

أصل المشرع للشقاق داخل مدونة الأسرة من خلال النص القرآني ” إن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما، إن الله كان عليما خبيرا[16]“ الذي اعتبره المستند الشرعي للأخذ بالشقاق وجعله سببا للقول بالتطليق في حالة عدم إيجاد حل للخلاف الذي ترتب عنه الشقاق وفقا للإجراءات المسطرية للتطليق للشقاق.

المطلب الثاني: مسطرة التطليق للشقاق

إذا كانت مدونة الأسرة ذكرت المخاطبين بمقتضياتها بأن الأصل هو دوام العشرة بالاستناد إلى المادة 70 من المدونة، والاستثناء هو مباشرة مسطرة الطلاق وفق مقتضيات المواد 78 وما يليها أو مسطرة التطليق للشقاق وفق سياق المواد 94 وما يليها من المدونة.

الفقرة الأولى: إجراءات دعوى التطليق

يقدم طلب التطليق للشقاق من أحد الزوجين أو منهما معا إلى المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها بيت الزوجية أو موطن الزوجة أو المحكمة التي أبرم فيها عقد الزواج حسب المادة 212 من قانون المسطرة المدنية، ورافع الدعوى غير ملزم بالترتيب أعلاه، فله الخيار بين هذه المحاكم ولا أسبقية لأحداها على الأخرى.

يقدم الطلب في شكل مقال افتتاحي للدعوى معفى من الرسوم إن تقدمت به الزوجة، ومؤدى عنه الرسوم القضائية إن تقدم به الزوج، تقوم المحكمة باستدعاء الأطراف، يكتفى لصحة التبليغ في دعوى الشقاق بأن يسلم الاستدعاء لأحد الأشخاص ذوي الصفة في التسلم طبقا للأحكام العامة في التبليغ النصوص عليه في الفصول 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية، لذلك اختلفت اجتهادات محاكم الموضوع بخصوصها فبعضها لا يشترط التوصل الشخصي للمطلوب في الدعوى، وبعضها يشترط ذلك، ولا يمكن للمحكمة مباشرة إجراءات الدعوى إلا بعد الأخذ بأسباب الخلاف ومحاولتها رأب الصدع بانتداب الحكمين، استنادا للآية الكريمة.

الفقرة الثانية: انتداب الحكمين لإبرام الصلح

بعد توصل الطرفين وحضورهم لجلسة المحددة في الاستدعاء تقوم المحكمة بإجراء محاولة إصلاح ذات البين وذلك بانتداب حكمين أو من تراه مؤهلا لذلك، فتبعا لمقتضيات المادة 82 من المدونة يقوم الحكمان أو مجلس العائلة أو من وكلت له مهمة إصلاح ذات البين بعد استقصاء أسباب الخلاف بين الزوجين، ومدى إساءة كل منهما أو أحدهما للآخر وسماع اقتراحاتهما، يعمل الحكمان كل ما في وسعهما لفض النزاع والصلح.

يقدم الحكمان أو من في حكمهما تقرير من ثلاث نسخ بعد توقيعه من طرفهما ومن طرف الزوجين والذي يتضمن نتائج أشغالهما وتحقيقاتهما في النزاع وفي أسبابه، ويسلمان هذا التقرير إلى المحكمة التي تسلم لكلا الزوجين نسخة منه وتحتفظ المحكمة بالنسخة الثالثة بالملف، بعد الإشهاد على مضمونها من طرفها[17].

وأقر المشرع في حالة وجود أبناء فإن المحكمة تقوم بمحاولتين لإصلاح ذات البين تفصل بينها مدة لا تقل عن ثلاثين يوما، وفي حالة فشلها واستمر الشقاق تحرر المحكمة محضرا بذلك وتقضي بالتطليق بسبب الشقاق مع الحكم بمستحقات الزوجة والأبناء إن وجدوا، وتنفصم الرابطة الزوجية في دعوى التطليق للشقاق فبمقتضى حكم يكون هو المنشئ لوضعية التطليق من غير حاجة للإشهاد له وتوثيقه لدى عدلين، على خلاف مسطرة الطلاق.

ويرى أحد الباحثين[18] أنه بحكم عدم إلزام المشرع لطالب التطليق للشقاق بواجب الإثبات، اقترح إلغاء اللجوء الأصلي إلى مسطرة الشقاق لما أبانت عنه من خلل كبير في تفكيك الأسرة المغربية والإبقاء على اللجوء التبعي لها والاستعاضة عن دعوى الشقاق بدعوى التطليق للضرر.

المطلب الثالث: أثار التطليق للشقاق

الطلاق بشكل عام والتطليق بشكل خاص لا ينحصر أثره النفسي على الزوجين بل يمكن أن يشمل الوسط الأسري وخاصة الأبناء وأهليهم، وقبل أن نستحضر أهم تداعيات وآثار التطليق للشقاق على الزوجين والأبناء، لا بد من استحضار الإحصاءات المسجلة بخصوص واقعة الطلاق والتطليق للشقاق في المغرب، وتحليلها للوصول إلى الخلاصات العميقة لهذه الوضعية.

الفقرة الأولى: وضعية التطليق للشقاق في المغرب

أحكام التطليق للشقاق خلال الفترة الممتدة من 2006 إلى 2021[19]
2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013
10313	18562	24854	29404	32231	32365	48376	39836
2014	2015	2016	2017	2018	2019	2020	2021
43438	46377	46010	77196	83161	92539	74735	93405

سنحاول من خلال هذه الإحصاءات الإحاطة بوضعية التطليق للشقاق كاستثناء أخذ به المشرع باعتبارها تشكل النسبة الأكبر من باقي أنواع الطلاق أو التطليق الأخرى، واستقرائها ومحاولة الوقوف على تداعياتها أسريا ومجتمعيا.

وبتحليل مضمون هذا الجدول يتضح جليا أن مقابل كل 100 طلب للإذن بتوثيق الزواج، تم تقديمه خلال الفترة ما بين 2017 و2021 يقابله رفع ما يقارب 50 دعوى طلاق أو تطليق للشقاق، بمعنى أننا أمام نزيف مجتمعي ينذر بخطر محدق لا بد من تظافر جهود الفاعلين الحقوقيين والقانونيين والباحثين في علم الاجتماع لإيجاد صيغ قانونية لمحاولة تجاوز هذا الخطر الذي يتهدد الأسرة المغربية.

الفقرة الثانية: أثر التطليق للشقاق على الزوجين والأبناء

لا يختلف اثناء أن إنهاء العلاقة الزوجية بين الزوجين بسبب الشقاق ينتهي معه هذا التصدع ويختفي، خاصة في ظل وجود أبناء، بل في مجمل الحالات يبقى الشقاق مستمرا، ويرخي بظلاله على العلاقة الأسرية لكلا الطرفين وعلى الأبناء ويؤثر على مستقبلهم، من قبيل:

1. إهمال الأسرة: لا يقتصر الأمر على الشقاق الذي ينشب أثناء قيام العلاقة الزوجية ويؤدي إلى إنهائها، وإنما يستمر الشقاق إلى ما بعد التطليق جراء امتناع الملزم بالنفقة والمنازعة بخصوصها لكون الملزم يدعي كون الطليقة هي من تنتفع بقيمتها، مما يترتب عنه اللجوء إلى القضاء الزجري بتوجيه شكاية من أجل إهمال الأسرة، أمام تعنت الملزم بعدم أدائها، ولعدم وجود ما يحجز لديه، مما يدفع بالطليقة إلى استصدار حكما بالإدانة من أجل إهمال الأسرة وفق سياق الفصل 479 من القانون الجنائي، مما يقوض من الشقاق وينقله من الزوجين إلى الأبناء، بحكم أن والدتهم هي من تسببت بالزج بوالدهم في السجن، مع الاستمرار على هذه الحال إلى حين بلوغ الفرض شرعا.

• الهدر المدرسي: يؤثر التفكك الأسري على نفسية الطفل، وعلى وضعه الاجتماعي مما يشجع على الهدر المدرسي، إذ تشير بعض الدراسات أن الجانب الأسري والعائلي من بين الأسباب الأكثر شيوعا لهذه الظاهرة، باعتبار الأسرة صمام أمان لحياة الطفل بشكل عام، فالمسيرة الدراسية للطفل تبقى مستقرة مادام الوضع العائلي كذلك، وما أن يحصل أدنى توتر في العلاقة الأسرية حتى تتحول حياة الأبناء إلى كابوس فالطلاق والشقاق المستمر يخلق لدى الطفل حالة من الارباك الدراسي، وذلك بجنوح الابن وتهربه من المدرسة وواجباته، الشيء الذي يؤدي إلى التكرار المستمر وبالتالي الانقطاع عن الدراسة وسط غياب الاهتمام لدى الأسرة ومتابعتها لمسيرة الطفل الدراسية[20].
• الانحلال الأخلاقي: هناك العديد من الأسباب التي أدت إلى انحلال الأخلاق بين الأفراد والمجتمعات، وأنه لا يسعنا المجال لاستحضارها وإنما نقتصر على ما له ارتباط بموضوع الدراسة، وهو ما يتعلق بسوء ممارسة الأبوة أو الأمومة على الأبناء، وتفكك الأسرة الذي يساهم في فقدان الأطفال لاحترام الذات واحترام الآخرين وعدم وجود رابط الأسرة، مما ينتج عنه تدني السلوك الأخلاقي، وبالتالي إلى الانحراف وبالتبع إلى الجنوح والجريمة.

المبحث الثاني: التدابير الرامية إلى الحد من التطليق للشقاق.

لعل الناظر إلى ما آل إليه الوضع الأسري والمجتمعي من تردي وانشقاق بفعل تداعيات التطليق للشقاق، جعل كل المهتمين يولون عناية خاصة للجانب والحقوقي والشرعي عساه يشفع في إيجاد تدبير أو إجراء يكون كفيل بالحد من هذه التداعيات.

وقبل الخوض في هذا النقاش الفقهي والشرعي لعله يكون ملاذ للحل، لابد أن نستحضر وضعية المرأة النفسية واحتياجاتها العاطفية في المطلب الأول، ثم نعرج إلى طرح وجهة نظر فقهية تؤصل للأخذ بالتدبير الشرعي الأمثل للتخفيف من حدة الإشكال في المطلب الثاني، ثم نختم بطرح الوساطة الاتفاقية كخيار له دوره في حلحلة الأزمات الأسرية في المطلب الثالث.

المطلب الأول: طبيعة المرأة وخصوصيتها الفيزيولوجية

الكل مجمع على أن للمرأة خصوصية تميزها عن أخيها الرجل، لا من حيث الطباع ولا من حيث التكوين الفيزيولوجي والهرموني الذي يؤثر على عواطفها وتأثرها وتأثيرها بناء على تفاعل هذه الهرمونات في بنيتها ونفسيتها، وعليه سنحاول الوقوف على طبيعة المرأة كأنثى، وأثر هذه الطبيعة على انفعالاتها في الفقرة الأولى، ثم نعرج إلى الخصوصية التي تمتاز بها تركيبة المرأة الفيزيولوجية، وتعاطي الشارع مع هذه الخصوصية في الفقرة الثانية.

الفقرة الأولى: طبيعة المرأة كأنثى وأثرها على انفعالاتها

 فالمرأة بحكم تركيبتها الجسمية تكون مركزة أكثر من الرجل حول نفسها، وحياتها الجنسية مرتبِطة بعدد أكبر من الوظائف، أهمها وظيفة تكوين الجنين ووظيفة الرضاعة، ويترتب على ذلك بعض الآثار النفسية الهامة، ويؤدي تركيز المرأة حول نفسها إلى نوع من حب الذات، فلا شك في أن المرأة أميل من الرجل إلى تأمل نفسها في المرآة وتجميل وجهها، بل هي تبدي اهتمامها ببنات جنسها وبأزيائهن وملابسهن ومختلف وسائل التجميل. وينتج من اهتمام المرأة الزائد بشكلها وجمالها ودرجة جاذبيتها شعورها الحاد الواضح بنقائصها الجسمية، وبالتالي الصعوبة التي تعانيها في إرضاء نفسها، وتحقيق مثلها الأعلى في الجمال والكمال.[21]

إن لهذه الصفات التي نلاحظها في المجال الجسمي ما يُناظرها في المجال النفسي، فإذا كان منطق الرجل يتمّز بنزعته العقلية الاستدلالية، فإن منطق المرأة هو في صميمه منطق العاطفة، وإذا كان ذكاء الرجل ذكاء تحليليا، فإن ذكاء المرأة أميَل إلى التأليف والشمول فهو قائم على نوع من الحدس والإلهام هو ضرب من الفِراسة السريعة، ومن البصرية التي تستشف بواطن الأمور دون أن تدرك تماما كيفية هذا الاستبصار والاستشفاف[22]

الفقرة الثانية: خصوصية المرأة الفيزيولوجية

الملاحظ أن الجانب الفيزيولوجي للمرأة لا يعرف استقرارا، وإنما يتوافق مع التغيير الذي تعرفه خلال مراحل نموها من الصبا إلى المراهقة واكتمال نموها إلى الأمومة، فالأثر الأعمق لهذه التغيرات، هو ماله ارتباط بالإفرازات الهرمونية، وخاصة خلال مراحل الإباضة والحيض، والنفاس، والوحم، والحمل، والرضاع، والأمومة، وبلوغ اليأس وما يرافق ذلك من تحولات هرمونية قد تؤثر على مساراتها في علاقتها بالرجل/زوجا/ أبا/ أخا.

فالمبيض يفرز البويضة ويفرز أيضا نوعَين من الهرمون، ولكل منهما أثر خاص يتجاوز حدود العلميات الجسمية إلى الحالة النفسية والمزاجية، وهذا يُفسّر لنا بعض ما يُصيب المرأة من تقلب في المزاج، من الانتقال من حالة الفرح والاطمئنان والهدوء المتَّزِن إلى حالة الكآبة والقلق والتوتر، ويقع على الزوج عبء مراعاة الحالة، الذي قد تصدمه أحيانا هذه التقلبات الفجائية في مزاج زوجته، غير أنه إذا فهم تماما هذه الشروط الفسيولوجية التي تخضع لها المرأة، يصبح من السهل عليه مُساعدة زوجته لتجاوز هذه الأزمات الدورية[23].

المطلب الثاني: المستند الشرعي لرد طلبات التطليق للشقاق

المعلوم من علم الحدود بالضرورة، وخاصة في الجانب المتعلق بالطلاق أنه يقع مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان، وهذا التسريح ليس على إطلاقه وإنما قيده الشارع بضوابط لابد من الأخذ بها لأنها من صميم حدود الله، فإذا أخذنا بنص إن أبغض الحلال عند الله الطلاق، والمقصود منه الطلاق السني الموافق لضوابط الشارع، أما الطلاق على إطلاقه دون ضرورة التزام حدود الله أثناء إيقاعه فهذا في تجني على النص الشرعي، وتجاوز لحدود الله، ومن يتعد حدود الله فقد ظلم نفسه.

إن إعمال مكنة الاجتهاد وتوسيع لمحله من خلال التوسل بأي نص فقهي يحقق غاية المصلحة والعدل، والمشرع بذاته نهل من مذاهب مختلفة عند صياغته لنصوص مدونة الاسرة، وخولت ذات الحق لقاضي الموضوع بمقتضى المادة 400 من المدونة، دون اقتصار على المذهب المالكي والتزام حصري بمقتضياته التي قد تغدو بعضها مهدرة ومتجاوزة بفعل تغير علة الحكم بفعل الزمان والمكان.[24]

وعليه لمناقشة هذا الطرح لابد من التذكير بأهم الرخص التي تؤثر على علاقة المرأة بالنص الشرعي، والبحث عن مقصد الشارع من ذلك في فقرة أولي، وبعد ذلك نبرز المستند الشرعي المعول عليه لحلحلة الإشكال في الفقرة الثانية، على أن نعطي مقترحات تهم إعمال التطليق للشقاق السني في بنود المدونة تتعلق بالشق الموضوعي والإجرائي الكفيل للحد من تهافت المتهافتين على التطليق للشقاق في فقرة ثالثة.

الفقرة الأولى: الرخص الشرعية، ومقصد الشارع منها

من أهم الرخص التي تؤثر في علاقة المرأة بالنص الشرعي، هي ما يدخل في تركيبتها الفيزيولوجية وهذا لا يُنقِص لا من عقلها ولا من دينها وإنما يقصد بها ابتغاء غاية الشارع مصداقا لقول النبي صلى الله عليه وسلم “إن الله يحب أن تؤتى رخصه كما يحب أن تؤتى عزائمه[25]

1) مقصد الشارع من الرخصة

اتفق أهل العلم بكل وضوح على أنه يغلب على المرأة تغليب عاطفتها في الحُكم على معظم أمور حياتها بدلا من عقلها، وهي صفة حميدة للمرأة، ورحمة بالبشرية جمعاء، وهذا الأمر لا ينقص من عقلها وإدراكها للأمور، إذ أن المرأة بصفتها أما أو زوجة أو أختا أو أياً كانت، لو انتصر عقلها على عاطفتها لما ربّت وليدا ولا أرضعت رضيعا كما يقال، إذن ليس لنا أن نتخيل حال النظام الكوني لو لم تخلق النساء بعاطفة كبيرة.

وهذا من كرم عطف الله على خلقه أن وضع أسرارا معلومة عنده بعلمه المسبق أو استأثر بها أحدا من خلقه الذي يعمل وسعا ليصل إلى حقيقة خلقه ومراده منه عز وجل، فتشابه الخلق عليهم سبحانه وتعالى عما يصفون.

2)  الرخص الشرعية الخاصة بالمرأة

عدّد الشارع حالات الرخص الشرعية الخاصة بالمرأة دون سواها في التالي:

• الحيض: دم ينزل من رحم المرأة البالغة غير آيسة في الوقت المعتاد، وللحائض أحكام خاصة في بعض العبادات: لا يجوز لها أن تصلي ولا تقضي الصلاة بعد ذلك إذا تطهرت لا يجوز لها الصوم ولكنها تقضيه بعد أن تطهر، والفرق بين الصوم والصلاة أن الصوم لا يتكرر في اليوم والليلة، بينما الصلاة تتكرر، لذاك خفف الله سبحانه وتعالي عن المرأة أمر الصلاة، ولم يخفف أمر الصيام لأنه لو طالبها بذلك لشق عليها أما الصوم فأيام قضائه معدودة وليس فيه أي عسر إن قامت بقضائه.
• النفاس: الدم الخارج عند الْولادة، وللك يضاف هذا الدّم إلَى النفَاس، فَيقَال دم النّفاس أَي الْخارج بسبب النّفَاس، خصّت المرأة النُّفساء بأَحكام في الصّلاة والصّيام وغيرهما من العبادات تيسيرا عليها ورفعا للحرج عنها. فالشريعة الإسلامية راعت أحوال المرأة خلال هاته الفترات، وخصتها بعناية خاصة.
• الطواف: يحرم على المرأة الطواف حول الكعبة أيام حيضتها لأن الطواف صلاة، والصلاة تسقط عن المرأة عند حيضها كما تقدم.
• الطلاق يحرم على الرجل أن يطلق زوجته وهي حائض، لأنه في هذه لحالة يزيد عليها في مدة العدة، يقول الحق سبحانه وتعالى “يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ[26]. الآية

الفقرة الثانية: المستند الشرعي المعتمد عليه لتجاوز الخلاف

إن الاستناد إلى ما انتهى إليه المطلب الأول من كون الطلاق يحرم على الرجل إيقاعه أثناء حيض امرأته، وهو في هذه الحالة يعتبر آثما لكون تعدى حدا من حدود الله، بحكم أن من شأن إيقاع هذا الطلاق البدعي أن يزيد من أمد عدة المطلقة، وهذا يناقض مضمون الآية الأولى من سورة الطلاق المشار إليها أعلاه، والمعتبر دليلا شرعيا وهو الإقدام على الطلاق في زمن أمكنت فيه المعاشرة وهو زمن الطهر، بخلاف الحيض فإنه زمن النفرة فلا يباح فيه الطلاق.

لمناقشة هذا المستند ارتأينا تأصيل النص الشرعي في الفقرة الأولى على أن نبدي وجهة نظر الفقه بخصوص إجبار المطلق للحائض على الرجعة في الفقرة الثانية.

1.  تأصيل حكم التطليق للشقاق حال الحيض

السند المعتبر شرعا هي مجموعة من النصوص الحديثية منها:

عن ابن عمر، أنه طلق امرأته وهي حائض، فذكر ذلك عمر للنبي صلى الله عليه وسلم، فقال: «مره فليراجعها، ثم ليطلقها طاهرا، أو حاملا» أخرجه مسلم[27]

عن مَالِك، عَنْ نَافِعٍ “أَن عبد الله بن عمر طلق امرأته وهي حائِض عَلى عهْد رسول الله صلَّى الله عليه وسلّم، فسأل عمر بن الخطّاب رسول الله صلّى الله عليه وسلّم عن ذلك، فقال رسول الله صلَى الله عليه وسلَم: مُرْهُ فَلْيُرَاجِعْهَا، ثُمَّ يُمْسِكْهَا حَتَّى تَطْهُرَ، ثُمَّ تَحِيضَ، ثُمَّ تَطْهُرَ، ثُمَّ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ بَعْدُ، وَإِنْ شَاءَ طَلَّقَ قَبْلَ أَنْ يَمَسَّ، فَتِلْكَ الْعِدَّةُ الَّتِي أَمَرَ الله أَنْ يُطَلَّقَ لَهَا النِّسَاءُ”[28]

وقد روى أبو داود عن أبي الزُّبَيْرِ، أَنَه سمع عبد الرّحمن بن أَيمن، مولى عروة، يسْأل ابن عمر، وأبو الزُّبَير يسمع، قال: كيف ترى في رجُل طَلَق امرَأَتَه حَائِضًا؟ قَالَ: طَلَّقَ عَبد اللهِ بن عمر امرأَته، وهي حائِض علَى عهد رسول اللَّه صلَّى الله علَيه وسلَّم، فسأَل عمر رسول اللَّه صلَّى الله علَيه وسلَّم، فقال: إِنّ عبد اللَّه بْن عمر طلّق امرأَته، وهي حائض، قال عبد اللَّه: فرَدَّهَا عَلَيَّ، وَلم يَرهَا شَيْئًا، وَقال: (إِذَا طَهُرَتْ فَلْيُطَلِّقْ أَوْ لِيُمْسِكْ)، قال ابن عمر: وقرأ النَّبيُّ صَلَّى الله علَيه وسلّم ” (يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ) أي فِي قُبُلِ عِدَّتِهِنَّ.[29]

الملاحظ من خلال هذه الأحاديث الصحيحة أنها أجمعت على الأمر بالمراجعة ولنا أن نؤصل لهذه الأخيرة بالقول، إن المراد بالرجعة هنا الرجعة اللغوية، وهي رد المرأة إلى الحالة التي كانت عليها وأيدوا ذلك برواية أبي داود السابقة وفيها: (فَرَدَّهَا عَلَيَّ، وَلَمْ يَرَهَا شَيْئًا).

ومما احتج به المخالفون أن زعموا أن قوله: (مره فليراجعها) دليل على وقوع الطلاق في الحيض، وهو دليل غير قائم لأن المراجعة هنا المراد بها المعنى اللغوي للكلمة، وأما استعمالها في مراجعة المطلقة الرجعية، فإنما هو اصطلاح مستحدث بعد عصر النبوة، ولم تستعمل بهذا المعنى في القرآن أصلاً، بل استعمل الرد والإمساك فقط. وأما المراجعة فإنها استعملت في القرآن في غير هذا المعنى الاصطلاحي، استعملت في المطلّقة الطلقة الثالثة إذا تزوجت آخر وطلقها ثم تعود بنكاح جديد إلى زوجها الأول (فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا) البقرة: من الآية 230″ انتهى[30].

.. وأما قول النبي صلى الله عليه وسلم: “مره فليراجعها” فهذا حجة لنا على عدم الوقوع لأنه لما طلقها والرجل من عادته إذا طلق امرأته أن يخرجها عنه أمره بأن يراجعها ويمسكها فإن هذا الطلاق الذي أوقعه ليس بمعتبر شرعاً ولا تخرج المرأة عن الزوجية بسببه فهو كقوله صلى الله عليه وسلم لبشير بن سعد في قصة نحله ابنه النعمان غلاماً (رده) ولا يدل أمره إياه برده على أن الولد قد ملك الغلام وأن الرد إنما يكون بعد الملك فكذلك أمره برد المرأة ورجعتها لا يدل على أنه لا يكون إلا بعد نفوذ الطلاق بل لما ظن ابن عمر جواز هذا الطلاق فأقدم عليه قاصداً لوقوعه رد عليه النبي صلى الله عليه وسلم امرأته وأمر أن يردها، ورد الشيء إلى ملك من أخرجه لا يستلزم خروجه عن ملكه شرعاً كما ترد العين المغصوبة ويقال للغاصب: ردها إليه ولا يدل ذلك على زوال ملك صاحبها عنها[31]

والخلاصة التي مال إليها المنطق السليم تتجلى في عدم وقوع الطلاق في الحيض يفسرون قوله صلى الله عليه وسلم: (مره فليراجعها) برد الزوجة إلى حالها الأول، وليس بالرجعة الاصطلاحية، ويؤكدون قولهم بأنه لا معنى لإيقاع الطلاق ثم إمساكها لإيقاع طلاق آخر عليها.

2ـ إجبار المطلق حال الحيض على الرجعة

ذهب الإمام مالك وأصحابه إلى أن من طلق زوجته في حال الحيض فإنه يجبر على رجعتها ما دامت في العدة، وحملوا الأمر في قوله صلى الله عليه وسلم “فَلْيُرَاجِعْهَا” على الوجوب، واحتجوا بالحديث ” فَتِلْكَ الْعِدَّةُ الَّتِي أَمَرَ الله أَنْ يُطَلَّقَ لَهَا النِّسَاءُ” ومن جهة المعنى أنه مضار بتطويل العدة، فمنع من ذلك وأجبر على الرجعة لأنه إذا طلقها في الحيض، فقد طلقها في وقت لا تعتد به من قرئها الذي تعتد به، فتطول عدتها، فنهى أن يطوّل عليها، وأمر أن لايطلقها إلا عند استقبال عدتها[32].

وذهب الأئمة الثلاثة أبو حنيفة والشافعي وأحمد، إلى أنه يؤمر برجعتها ولا يجبر على ذلك، وحملوا الأمر على الندب.

فإذا كانت المادة 400 من مدونة الاسرة تحيل على المذهب المالكي، وهذا الأخير يقر إجبار المطلق بإرجاع امرأته الحائض رجعة رد لا رجعة عدد، فلما لم يتم إعمال هذه المكنة للأخذ بها، عند الربط بين الشق المرتبط بالجانب الفيزيولوجي للمرأة عند حيضها، وبين الشقاق الذي نشب بين الزوجين بسبب التغيرات الفيزيولوجية التي لها علاقة بحالة المرأة أثناء حيضها.

الفقرة الثالثة: نهاية التهافت على التطليق للشقاق

المساعي الأساسية لأي إصلاح هو الإحاطة بما يسمى بفقه الواقع والتعرف عليه بدقة، فهو محل الأحكام وموضوعها، لا يتأتى من الرؤى الحسيرة، ولا المجازفات القاصرة، والانفعالات التي يحكمها رد الفعل، أو محاولات اختزال الماضي في موقف، أو الحكم على الواقع من خلال لحظة تاريخية، أو نتيجة قريبة، أو النظر إليه من خلال نقطة سوداء، أو حالة طفو زبد، أو شيوع غثاءٍ، بعيداً عن استكناه الحقائق الاجتماعية، وتجاوز الصورة إلى الحقيقة، واكتشاف القانون الاجتماعي أو قانون الحركة الاجتماعية أو ما يمكن أن نطلق عليه (المنهج السنني)، الذي يمكن من تفسير الظواهر على وجهها الصحيح، ويحدد مواقع القصور وأسباب التقصير، ويبصر العواقب والمآلات، ولا تخدشه النتائج القريبة والسريعة، وتأسره الانفعالات[33].

وعليه سنحاول جمع شتات الموضوع من خلال المقاربة التحليلية المبنية على طرح قائم على الأخذ بنص الشارع الذي رفع شعار “مره فليراجعها” أو “فردها علي” مراجعة رد لا مراجعة عد، ثم يمسكها حتَّى تطهر، ثمّ تحيض، ثمّ تطهر، ثمّ إِنْ شاء أَمسك بعد، وإنْ شاء طلَّق قبل أَنْ يمسّ، على شرط معرفة منبع الشقاق وتاريخه، وإعمال قوله تعالى إن خفتم شقاق بينهما.. الآية.

1.  التطليق للشقاق السني

إن دراستنا لموضوع التطليق للشقاق والذي سنّته مدونة الأسرة لتحقيق غاية المشرع من رأب الصدع الذي يتهدد الأسرة المغربية في كيانها، واستحضرنا الإكراهات المرتبطة بسوء تنزيل هذه المسطرة وتداعياتها مجتمعيا واقتصاديا.

وقفنا على جزئية قد تبدو بسيطة – لأننا لم نحسن التعامل معها_ لها وقع هام في الحد من ارتفاع معدلات التطليق للشقاق خاصة، وهي وضعية المرأة حال الشقاق من نفسيتها والتحول الهرموني أو التغيير الفيزيولوجي الذي يميزها خلال مرحلة الحيض، والذي يُفسّر بعض ما يُصيب المرأة من تقلب في المزاج، من الانتقال من حالة الفرح والاطمئنان والهدوء المتَّزِن إلى حالة الكآبة والقلق والتوتر، ويقع على الزوج عبء مراعاة الحالة، الذي قد تصدمه أحيانا هذه التقلبات الفجائية في مزاج زوجته، غير أنه إذا فهم تماما هذه الشروط الفسيولوجية التي تخضع لها المرأة، يصبح من السهل عليه مُساعدة زوجته لتجاوز هذه الأزمات حال بداية الشقاق.

والرجال ليسوا جميعهم على درجة كافية من الوعي بهذه المسائل التي لا تؤتى غلابا، وإنما تكتسب بالتعلم أو بالتلقين، وعليه نعول على مؤسسة الوساطة الأسرية لحل الخلافات الأسرية عبر توعية الأزواج بكيفية تعاملهم مع زوجاتهم خلال هذه المرحلة الحساسة، وخاصة مرحلة الحيض، لذلك لاحظنا مجموعة من طلبات التطليق للشقاق لأتفه الأسباب والمحكمة للأسف لا يسعه إلا إيقاعه بعد استنفاذ المسطرة.

2ـ المسطرة المقترحة للتطليق للشقاق السني

وعليه نقترح إعمال التطليق للشقاق السني القائم على عدم تعدي حدود الله، فإن كان مقصد الطرفين عند لقائهما للزواج على سنة الله ورسوله، فإن فراقهما يجب أن يكون موافقا لسنة الله ورسوله، ولا يمكن ترك الحابل على النابل فيما فيه تقييد لإطلاق، وعليه فالمشرع ملزم بالنص صراحة على ضرورة إيقاع الطلاق أو التطليق السني المراعي لحدود الله.

• فإذا طلب الزوجين أو أحدهما من المحكمة حل نزاع بينهما مخافة الشقاق وجب على المحكمة قبل البت في الطلب إعمال وسائل تحقيق الدعوى بإجراء الأبحاث والخبرات الضرورية لتمكين المحكمة من الوقوف على مكمن الشقاق، ومسعاها إلى معرفة أسبابه ومسبباته، والبحث بكل الوسائل الممكنة عن تاريخ بداية الشقاق إن كان يتزامن وحيض الزوجة مدعية أو مدعى عليها – كما هو عليه حال بالنسبة للنفقة التي تسعى المحكمة إلى تحديد تاريخ الإمساك عنها – وفق الحالات التالية:

الحالة الأولى: فإذا تبين للمحكمة من خلال الأبحاث والخبرات الطبية المنجزة أو بكل الوسائل الممكنة أن الشقاق نشب أثناء طُهْرِ الزوجة مدعية أو مدعى عليها، أمكن للمحكمة انتداب حكمين من أهله ومن أهلها لاستقصاء أسباب الخلاف وبدل جهدهما لأنهائه.

الحالة الثانية: فإذا تبين للمحكمة أن الشقاق نشب أثناء حيض الزوجة مدعية أو مدعى عليها على المحكمة أن تأمر الزوج بمراجعة _ ردها عليه _ زوجته، حتى تطهر، ثمّ تحيض، ثمّ تطهر على أنْ لا يمسّها فيه، والأمر برجوع الزوجة إلى بيت زوجها، وللمحكمة أن تنتدب حكمين خلال فترة الرد لاستقصاء أسباب الخلاف وبدل جهدهما لأنهائه.

إن طُهْر المرأة مطية على المسيس ومن شأنه رفع الخلاف وإزالة سواد الغمة لقوله تعالى “ولا تنسوا الفضل بينكم[34]” وقوله تعالى: إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما[35]، والمعتبر شرعا وهو الإقدام على الطلاق أو التطليق في زمن أمكنت فيه الخلوة الشرعية والمعاشرة وهو زمن الطُّهر، بخلاف الحيْض فإنه زمن النفرة، والقلق والتوتر فلا يُباح فيه القول بالتطليق للشقاق.

• إذا توصل الحكمان في كلتا الحالتين إلى تجاوز الخلاف بين الزوجين ونبذ الشقاق بينهما حررا بذلك محضرا من ثلاث نسخ موقع من طرفيهما ومن طرف الزوجين، يسلم إلى المحكمة التي تقضي بالإشهاد على وقوع الصلح، والحكم برفض الطلب لوقوع الصلح.

• إذا لم يتوصل الحكمان في كلتا الحالتين إلى نبذ الخلاف واستفحل الشقاق فإن المحكمة إذ ذاك تقضي بالتطليق للشقاق مع إلزام الزوج بكافة المستحقات بما فيها واجب المتعة.

وقد سبق لمحكمة النقض أن أقرت اجتهادا قضائيا غير من توجهات محاكم الموضوع بخصوص تمتيع طالبة التطليق للشقاق، وفي ذلك يقول الأستاذ عادل حاميدي ” والحق يقال أن موضوع مدى جواز حصول طالبة التطليق للشقاق على كافة مستحقاتها لم يكن يطرح كبير اشكال، وكان محل اتفاق بين مختلف محاكم الموضوع من غير شذوذ، حسب المستفاد من استقراء كافة الأحكام والقرارات القضائية الصادرة في مادة الشقاق، إلا أن صدر قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 433 بتاريخ 21-09-2010 في الملف عدد 623/2/1/[36]2009 لينص في اجتهاد غريب على أن الزوجة لا تستحق المتعة حال سلوكها مسطرة التطليق للشقاق..[37]” .

فإن قرار المجلس الأعلى رقم 433 الصادر في 2010/9/21 في الملف عدد 2009/1/2/623 قد بيَّن بشكل واضح أن المتعة لا يحكم بها إلا في حالة الفراق الذي يطلبه الزوج، وهذا هو المعمول به في المذهب المالكي وفي مدونة الأحوال الشخصية سابقا بشكل واضح، أما الفراق الذي تطلبه الزوجة فإنه لا يحكم لها بالمتعة، وإنما يحكم لها بالتعويض إذا أثبتت الضرر طبقا للقواعد العامة[38].

هذا القرار أعمل من وجهة نظرنا المتواضعة فقه الواقع ورأى من عسف المرأة في طلب التطليق للشقاق لأتفه الأسباب، المعاقبة بنقيض القصد، لما كانت تحققه هذه المسطرة بعد الحكم بكافة المستحقات بما فيها واجب المتعة من إثراء على حساب الزوج.

المطلب الثالث: الوساطة الأسرية

الفقرة الأولى: أهمية الوساطة الأسرية

تسـهم الأدوات القانونيـة والإجـراءات المتضمنـة في الوسـاطة الأسريـة في الاسـتغناء عـن القضاء بمسـاطره التقليديـة المعقـدة، كمـا تتيـح للأطـراف إمكانيـة المشـاركة في حـلّ النـزاع الأسري بنـاء ثقافـة الحـوار وقيـم السـلم المجتمعـي. فهـي توفّـر مناخـا ملائمـا للمبـادرة الاجتماعيـة لـرأب الصـدع في ظـروف يمكـن الاطمئنـان إلى عدالتهـا. لهـذا تكتسـي الوسـاطة أهميـة بالغـة في المجـال الأسري باعتبارهـا مجـالات للحـوار ومسـاعدة أفـراد الأسرة في إيجـاد حـل متـوازن ومقبـول لحـل نزاعاتهـم.

يمكــن للوســاطة الأسريــة أن تلعــب دورا أساســيا في حــل النزاعــات الأسريــة وإعــادة الــدفء والــود إلى العلاقــات العائليــة وتحقيــق الأمــن الأسري، إذا تـمّـت إحاطتهـا بالضامنـات القانونيـة والأخلاقيـة اللازمـة.

الفقرة الثانية: ادماج الوساطة الأسرية في بنود المدونة

ويبقــى تحقيــق المقصــد الســامي للوساطة الأسرية رهينــا بإدمــاج الوســاطة في مدونــة الأسرة ضمــن الآليــات المرصـودة للصلـح، وذلـك مـن خـلال تأطيـر ممارسـة الوسـاطة الأسريـة في نصـوص قانونيـة معياريـة مفصلـة وواضحـة تخلـو مـن أي غمـوض أو لبـس وبعيـدة عـن التأويـل.[39]

فــإن إنجــاح الوســاطة ببلدنــا مرتبــط بمــدى تظافــر جهــود الفاعلــين في قطــاع العدالــة والمؤسسـات الرسـمية الفاعلـة في المجـال، كالمجالـس العلميـة المحليـة والجمعيـات الفاعلـة، مـن خـلال البحــث عــن مصالــح الأطــراف بالتوصــل إلى حســم النــزاع وديــا وبأقــل تكلفــة، وكــذا العمــل عــلى تذليـل بعـض الصعوبـات الواقعيـة والقانونيـة التـي قـد تؤثـر سـلبا عـلى تفعيـل الوسـاطة الأسرية.[40]

خاتمة:

نفعني الله بحديث الأولين والآخرين، وجعل ما تضمنته هذه الورقة من وجهة نظرنا المتواضعة، قد يرى فيها البعض تقعيدا للنص الشرعي، وغاية تحد بها من ارتفاع نسب الطلاق أو التطليق حسب الحالات، في حين يرى فيه البعض الآخر تعقيدا للأمر بحكم أن استحالة العشرة لا يفسح المجال للنظر في مدى طهر الزوجة أو حيضها لأن هذا أمر جانبي لا علاقة له بمنبع الشقاق والنزاع.

هذا المعطى هو الذي أعطانا المجال للبحث في متون النصوص الشرعية لمجابهة تهافت المتهافتين نحو النص الشرعي القائل بأن أبغض الحلال عند الله الطلاق، نحو سعي المشرع والقضاء لحفظ نسل المجتمع ومجابهة التفكك الأسري وتداعياته، وإن لهذا التهافت انجرار نحو ترافع بعض المنظمات والجمعيات الحقوقية إلى تبني المقاربة القائمة على أنه في ظل ارتفاع معدلات التطليق للشقاق والطلاق لم لا يتم التخلي عن هذه التعقيدات وفسح المجال للعلاقات الرضائية التي لن تكون تداعياتها أكثر حدة من وضعية المرأة المطلقة وفق تصورهم، وعلى هذا الأساس على المشرع إعطاء مكنة للقضاء لإعمال قول النبي صلى الله عليه وسلم “مره فليراجعها” لأن الله يزع بالسلطان ما لا يزع بالقرآن، أما فسح المجال لمقيد على إطلاق فيه تجني على مؤسسة الزواج واصلها العام المبني على الاستقرار الأسري وبالتبع الاستقرار المجتمعي والتربوي.

كما أن قناعة المشرع بجدوى مؤسسة الوساطة الأسرية كفيل بتحقيق نوع من الانسجام بين الزوجين قبل وقوع الشقاق وبعده، ونعول على الوسيط الأسري لحل الخلافات الأسرية عبر توعية الأزواج بكيفية تعاملهم مع زوجاتهم خلال المراحل الحساسة في حياة المرأة، وخاصة مرحلة الحيض، ليتسنى لهذه المؤسسة أن تلعب دورا رياديا في تحقيق غاية المشرع في الحفاظ على كيان المجتمع ومنبع استقراره ألا وهو الأسرة برعاية الزوجين./    

المراجع:

مراجع فقهية

• صحيح البخاري وصحيح مسلم.
• شرح حدود بن عرفة ص 235 مواهب الجليل لشرح مختصر خليل 19/5 الفقه الإسلامي وأدلته.
• ما جاء في طلاق البتة من كتاب حديث من موطأ للإمام مالك بشرح الزرقاني للسنة الأولى من التعليم الثانوي العتيق.
• سنن أبو داوود وابن ماجة والنسائي والحاكم في المستدرك وقال هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، وافقه الذهبي وحسنه الحافظ بن حجر في فتح الباري وصححه الألباني في السلسلة الصحيحة.
• الموطأ لمالك بن أنس
• موقع وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية habous.gov.ma اطلع عليه بتاريخ 22/12/2023
• درس طلاق الحائض والعدة بالأقراء من موطأ الإمام مالك بشرح الزرقاني، للسنة الأولى من التعليم الثانوي العتيق المرحلة الأولى.

كتب

• ذ محمد الأزهر، كتاب شرح مدونة الأسرة الزواج، انحلال ميثاق الزوجية، الولادة ونتائجها الطبعة الثالثة 2008 ص 263
• بحث تربوي حول الهدر المدرسي من انجاز ذ/ هاشمي مصطفى اطلع عليه بموقع mustaphahachimi.com  بتاريخ 29/12/2023
• سيكولوجية الجنس ذ. يوسف مراد، طبعة 1954 ص 34
• كتاب نظام الطلاق في الإسلام للعلامة أحمد محمد شاكر، منشورات مكتبة السنة بالقاهرة ص 23

مقالات

• د فاطمة بوسلامة: الزوجية في القرآن الكريم، دلالات ووظائف ومقاصد، مجلة الواضحة عن دار الحديث الحسنية، العدد 8 سنة 2013 ص 45
• ذ/ محمد شهبون محام بهيئة بني ملال، مقال: بعض إشكاليات تطبيق مدونة الأسرة منشور بمجلة الملف العدد 15 نونبر 200
• الفيض في تحقيق حكم الطلاق في الحيض للدكتور سليمان العيسى مقال من ثلاثة أجزاء اطلع عليه بموقع almoslim.net بتاريخ 09/01/2024
• فقه الواقع (أصول وضوابط) الأستاذ أحمد بوعود انظر الموقع الاليكتروني wefaqdev.net   اطلع عليه بتاريخ 09/01/2024
• الحسن بوقني، مدى إمكانية تطبيق نظام الوساطة بالمغرب الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمكناس (سابقا)

مواد قانونية

• المادة 4 من مدونة الأسرة
• المادة 70 من مدونة الأسرة.

مداخلات

• مداخلة ذ إبراهيم بالندوة العلمية حول موضوع “مدونة الأسرة بين ألآنية ومتطلبات الإصلاح” من طرف مركز سوس ماسة للدراسات القانونية والقضائية المعاصرة يومي الجمعة والسبت 4 و5 نونبر 2022 بأكادير
• “مسطرة التطليق للشقاق بين واقع التنزيل وآفاق التعديل” مداخلة ذ. محمد نعناني في الندوة الدولية بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالجديدة بتاريخ 23/12/2023

تقارير

• تقرير صادر عن وزارة العدل والحريات القضاء الأسري: الواقع والآفاق عشر سنوات من تطبيق مدونة الأسرة، دراسة تحليلية إحصائية 2004-2013-ماي 2014-وتقرير صادر عن المجلس الأعلى للسلطة القضائية حول القضاء الأسري بالمغرب يناير 2023
• “الوساطة الأسرية بين مقتضيات الشرع والعرف والقانون” مداخلة دة وداد العيدوني. رئيسة المركز الأكاديمي للدراسات الأسرية في أشغال المؤتمر الدولي حول الوساطة الأسرية ودورها في الاستقرار الأسري المنظمة بتاريخ 7 و8 دجنبر 2015 بالصخيرات.
• القرار محكمة النقض عدد 433 منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 72 ص 83
• تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد   433 – استحقاق المطلقة للمتعة. ذ. ابراهيم باحماني رئيس غرفة بمحكمة النقض

---

[1]  ) رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما

[2]  ) شرح حدود بن عرفة ص 235 مواهب الجليل لشرح مختصر خليل 19/5 الفقه الإسلامي وأدلته.

[3] ) د فاطمة بوسلامة: الزوجية في القرآن الكريم، دلالات ووظائف ومقاصد، مجلة الواضحة عن دار الحديث الحسنية، العدد 8 سنة 2013 ص 45

[4] ) المادة 4 من مدونة الأسرة.

[5] ) الآية 1 من سورة الطلاق من القرآن الكريم

[6] ) الآية 229 من سورة البقرة من القرآن الكريم

[7] ) الآية 229 من سورة البقرة من القرآن الكريم

[8] ) ما جاء في طلاق البتة من كتاب حديث من موطأ للإمام مالك بشرح الزرقاني للسنة الأولى من التعليم الثانوي العتيق.

[9] ) موقع وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية habous.gov.ma اطلع عليه بتاريخ 22/12/2023

[10] ) رواه أبو داوود وابن ماجة والنسائي والحاكم في المستدرك وقال هذا حديث صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، وافقه الذهبي وحسنه الحافظ بن حجر في فتح الباري وصححه الألباني في السلسلة الصحيحة.

[11] ) الآية 35 من سورة النساء من القرآن الكريم.

[12] ) ذ/ محمد شهبون محام بهيئة بني ملال، مقال: بعض إشكاليات تطبيق مدونة الأسرة منشور بمجلة الملف العدد 15 نونبر 2009.

[13] ) المادة 70 من مدونة الأسرة.

[14] ) مداخلة ذ إبراهيم بالندوة العلمية حول موضوع “مدونة الأسرة بين ألآنية ومتطلبات الإصلاح” من طرف مركز سوس ماسة للدراسات القانونية والقضائية المعاصرة يومي الجمعة والسبت 4 و 5 نونبر 2022 بأكادير.

[15] ) حكم المحكمة الابتدائية بسيدي بنور 665/1626/2013 (غير منشور)

[16] ) الآية 35 من سورة النساء من القرآن الكريم.

[17] ) ذ محمد الأزهر، كتاب شرح مدونة الأسرة الزواج، انحلال ميثاق الزوجية، الولادة ونتائجها الطبعة الثالثة 2008 ص 263

[18] ) “مسطرة التطليق للشقاق بين واقع التنزيل وآفاق التعديل” مداخلة ذ. محمد نعناني في الندوة الدولية بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالجديدة بتاريخ 23/12/2023

[19] ) تقرير صادر عن وزارة العدل والحريات القضاء الأسري: الواقع والآفاق عشر سنوات من تطبيق مدونة الأسرة، دراسة تحليلية إحصائية 2004-2013- ماي 2014- وتقرير صادر عن المجلس الأعلى للسلطة القضائية حول القضاء الأسري بالمغرب يناير 2023

[20] ) بحث تربوي حول الهدر المدرسي من انجاز ذ/ هاشمي مصطفى اطلع عليه بموقع mustaphahachimi.com  بتاريخ 29/12/2023

[21] ) سيكولوجية الجنس ذ. يوسف مراد، طبعة 1954 ص 33.

[22] ) سيكولوجية الجنس ذ. يوسف مراد، طبعة 1954 ص 34

[23] ) سيكولوجية الجنس ذ. يوسف مراد، طبعة 1954 ص 36 بتصرف

[24]  ) مستحقات الزوجة في دعوى التطليق للشقاق بين الإبقاء والوجوب، من خلال التعليق على قرار مجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 433 بتاريخ 21/09/2010 بقلم ذ عادل حاميدي رئيس المحكمة الابتدائية بفاس منشور بموقع العلوم القانونية اطلع عليه بتاريخ 05/01/2024

[25] ) رواه ابن حبان رقم 354

[26] ) الآية 1 من سورة الطلاق من القرآن الكريم.

[27] ) الحديث في صحيح مسلم رقم 3659

[28] ) الموطأ الحديث رقم 1823

[29] ) رواه أبو داوود في سننه وصححه ابن حزم وابن القيم وابن حجر والألباني.

[30] ) كتاب نظام الطلاق في الإسلام للعلامة أحمد محمد شاكر، منشورات مكتبة السنة بالقاهرة ص 23

[31] ) الفيض في تحقيق حكم الطلاق في الحيض للدكتور سليمان العيسى مقال من ثلاثة أجزاء اطلع عليه بموقع almoslim.net بتاريخ 09/01/2024

[32] ) درس طلاق الحائض والعدة بالأقراء من موطأ الإمام مالك بشرح الزرقاني، للسنة الأولى من التعليم الثانوي العتيق المرحلة الأولى.

[33] ) فقه الواقع (أصول وضوابط) الأستاذ أحمد بوعود انظر الموقع الاليكتروني wefaqdev.net   اطلع عليه بتاريخ 09/01/2024

[34] ) الآية 237 من سورة البقرة من القرآن الكريم

[35] ) الآية 35 من سورة النساء من القرآن الكريم.

[36] ) منشور بمجلة القضاء والقانون عدد 72 ص 83

[37] ) مستحقات الزوجة في دعوى التطليق للشقاق بين الإبقاء والوجوب، من خلال التعليق على قرار مجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 433 بتاريخ 21/09/2010 بقلم ذ عادل حاميدي رئيس المحكمة الابتدائية بفاس منشور بموقع العلوم القانونية اطلع عليه بتاريخ 05/01/2024

[38] ) تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد   433 – استحقاق المطلقة للمتعة. ذ. ابراهيم باحماني رئيس غرفة بمحكمة النقض

[39] ) الحسن بوقني، مدى إمكانية تطبيق نظام الوساطة بالمغرب الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمكناس (سابقا)

[40] ) “الوساطة الأسرية بين مقتضيات الشرع والعرف والقانون” مداخلة دة وداد العيدوني. رئيسة المركز الأكاديمي للدراسات الأسرية في أشغال المؤتمر الدولي حول الوساطة الأسرية ودورها في الاستقرار الأسري المنظمة بتاريخ 7 و8 دجنبر 2015 بالصخيرات.